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法律尽职调查的“三维”升级你Get了吗?

更新时间:2019-07-07

  近年来,随着资本市场的活跃,投融资、收并购、IPO、科创板上市等项目的增多,法律尽职调查的业务需求也更加旺盛。同时,随着市场交易越来越复杂,涉及的行业领域趋于科技化,法律尽调承担的“揭示法律风险支持业务决策”的使命也越来越强,其业务难度也越来越大,已非传统的法律尽调所能涵盖。

  这种背景下,“合规尽调”和“知产尽调”应运而生。如果把尽调对象比喻为“联姻对象”,则传统的法律尽职调查相当于对其年龄、健康、工作、学历、家庭等基本情况等的评估,而合规尽调则相当于考察其性格、品行和三观,知识产权尽调则相当于考查其能力素质和发展潜力。而只有多维度综合考察和评估,才有助于牵手成功和其后婚姻幸福。

  “传统尽调”打基础、“合规尽调”避危险、“知产尽调”定未来,三者逐步融合,共同构成了法律尽职调查的“三维”升级。

  作为律师基础业务,传统的法律尽职调查是指专业的律师团队对目标公司的企业资质、股权结构、历次工商变更、资产和负债、重大合同、关联关系、担保、纳税、环保、诉讼、劳动关系等一系列法律问题的调查,是从法律风险的角度对公司治理的整体情况的调查和评估。

  但在传统尽调过程中,一般多由目标公司先行披露,再由尽调律师根据披露数据逐一进行核实;如果目标公司披露信息不足、不实等,则往往造成相关法律信息不对称,从而导致尽职调查结果不完整或不准确,继而可能造成证券类项目进度中断、或并购类项目的失败,给相关机构和投资人造成巨大的损失。

  据不完全统计,自2013年以来,共有10余家律师事务所、数十名律师因尽职调查事项受到证监会处罚。涉及的事项主要有:

  因此,律师在开展(传统)法律尽职调查时,应对法律尽职调查的“全面可靠调查”和“专业审慎评估”的双重作用有清晰的认知,凭借法律基本功有的放矢开展工作,并根据自身经验敏锐判断出尽调对象存在的法律问题和风险、解决思路和方案,从而为客户的交易决策提供最有价值的帮助。

  而另一方面,如果目标公司在金融等行业监管、商业贿赂等刑事领域埋有雷点而未能有效识别,或者在反腐败、反洗钱、反垄断方面达不到相应的合规要求,一旦出现纰漏甚至触发刑事法律风险,对企业经营发展造成的威胁则是致命的。

  因此,开展专项的合规尽职调查,深入分析目标公司的行政乃至刑事法律风险,从合规角度有效识别目标公司的“带雷业务”或“有毒资产”,并根据隐患的严重程度制定补救或清除的解决方案,为投资决策躲开危险保驾护航。

  再如,互联网金融公司或私募机构,应按照合同约定进行项目投资或基金运作,如果发现没有按照合同约定运作,甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞投资人募集款或基金资产,则面临非法集资、合同诈骗、挪用资金或者职务侵占等刑事法律风险。

  例如,对于采购活动,是否符合招投标的规定,不存在商业贿赂、串通招投标等违反行为。对于销售产品,是否存在产品责任纠纷及反倾销。对于广告业务,是否存在虚假宣传、不正当竞争亦或侵犯其他企业商标、商号、商誉等行为。对于融资贷款、财务结算等,也都应重点关注

  查询目标公司曾接受工商、税务、环保、金融、证券等监管部门行政处罚的情况,调阅相关行政处罚决定书或证明文件。查询目标公司已发生的诉讼情况和将发生的诉讼风险,根据证据情况和案件进程评估波及的影响面;特别是已生效的判决书的执行情况,以免引发信用风险。

  查询公司高管人员和核心骨干等的背景情况、舞弊嫌疑以及涉犯罪调查的情况等。在排查目标公司的涉罚涉诉涉罪隐患时,必要情况下应采取非公开调查的方式,特别是在对有关高管、实控人等做背景调查时应秘密进行,通过走访其任职公司、关联企业、商业伙伴、竞争对手等合法方式获取相关信息,避免因高管涉罪风险带来的企业动荡。

  近年来,随着国家支持政策逐渐从重资产型向科技型企业转移,同时专利、商标等知识产权作为无形资产的价值逐渐得到认同,知识产权尽职调查也逐渐成为投资、并购、上市等商业活动中必不可少的一环。与基础的法律尽职调查同样,知产尽调的主要作用也在于调查和评估两方面。

  但不同的是,知产尽调的范围主要针对目标公司拥有的知识产权,包括但不限于:专利、商标、著作权、商业秘密、专有技术、与企业或商品相关的网络域名、原产地名称保护、集成电路布图设计专有权、植物新品种权及其他与知识产权相关的权利。

  因此,知产尽调的“调查”,应全面涵盖目标公司的知识产权状况,具体包括权利内容、权利归属、权利有效性及权利范围、权利来源、权利负担、权利价值等;知产尽调的“评估”,应系统分析目标公司知识产权存在的各项风险,其中包括:实施风险、交易风险、管理风险、权利稳定性及其它商业风险、竞争风险、侵权风险等。但在具体的知产尽调项目中,知识产权尽职调查的深度和广度会随着委托方商业需求的不同而有所差异。

  例如医药行业香港挂牌之全篇网址,若某一畅销专利药品的专利即将到期,则应考虑该药品价格必将在专利过期后大幅度下降的商业风险。有的并购意在获取目标公司的驰名商标或新兴品牌,则知产尽调应侧重该商标、品牌、商号等权利的全面性以及有可能造成品牌或商誉价值变动的管理风险。

  有的并购旨在获取技术,则应侧重于核查核心技术的取得方式及使用情况,研发人员的稳定度和竞业限制情况、核心技术秘密的保密体系设置情况、拟获取技术和现有技术的相关性和协同性等,判断是否存在纠纷或潜在纠纷及侵权风险。

  特别指出的是:如果是跨国并购,并且涉及到医药和医疗器械行业,互联网和通信行业,飞机制造行业,汽车制造业,半导体制造行业,化工行业,生物行业,轨道交通行业,精密仪器行业,冶金行业、影视文娱行业等,则知识产权尽职调查应尽量深入和详细。

  政府资助”等导致的权限限制。并购目标公司的影视作品形象的版权,应按照有关国际公约,侧重审查其权利的地域性、时间性。并购目标公司的体育赛事转播权,按照有关国际规则和具体协议,侧重审查其权利关联性、全面性。

  在证券类项目中,知识产权纠纷风险,已成为成为IPO企业的主要“拦路虎”之一。

  例如,永安行2017年重启上市前夕,曾被美籍华人顾某某以“共享单车侵犯发明专利权”为由提起诉讼,导致IPO之路一度受阻。而据中国汽车产业知识产权投资运营中心在《研究表明:科创板企业上市知识产权问题值得关注》一文中分析:“IPO过程中,知识产权问题企业数量占比由2016上半年的48%上升到2018年同期的78%,企业平均问题数量由2016上半年的2.7个上升到2018年同期的5.0个”。

  可见,在证券类项目后,知识产权尽调,特别是围绕主营业务的知识产权管理状况及效力风险(例如专利权因未缴纳年费而终止、商标权因未续展而无效等)、交易状况(含关联公司之间)、涉诉情况以及潜在的纠纷风险,都需要予以全面详尽的调查和评估。

  对科创板上市项目的知识产权尽职调查,因为知识产权往往是目标公司核心竞争力的集中体现,所以应特别关注其重要知识产权的权利合法性、有效性、安全性、稳定性和潜在权属纠纷风险。

  而且,根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号—科创板公司招股说明书》等规定,当出现一些诉讼风险、效力风险、法律风险时,应及时履行披露义务:核心技术人员离职;核心知识产权、特许经营权或者核心技术许可丧失、不能续期或者出现重大纠纷;重大技术、产品纠纷或诉讼风险、行政处罚等。因此,上述事项均应作为知识产权尽职调查的重中之重。

  调查的权利事项的范围,不仅限于目标企业所有的知识产权,还应包括目标公司共有及仅具使用权(通过转让、许可等方式)获得的专利权、商标权、版权、商业秘密等知识产权。调查的权属主体的范围,也应适当扩大,涵盖目标公司本身、母公司、子公司、分公司等关联主体,发明人、设计人、公司中高级管理人员、掌握公司技术秘密的相关人员等。必要时,还应进行竞争对手分析评估:既保护目标公司的知识产权不被非法披露、使用、转让,还要评估目标公司侵犯竞争对手知识产权的风险。同时,对于潜在的知识产权权属纠纷,可根据竞争对手的动向分析纠纷显化的可能性,并进一步评估诉讼仲裁解决、非诉谈判解决、让步解决、不让步解决等解决方案的利弊,针对性准备相关法律文件和应对预案,争取提前化解商业风险,避免给科创板上市造成扩大化的影响和损失。

  法律尽职调查的核心是调查:调查,不仅仅依靠各种查询工具,更需要相关专业资深律师的丰富经验。法律尽职调查的重点是尽职:尽职,不仅仅依靠严谨审慎态度,更需要相关专业资深律师的洞察能力。基础+合规+知产,共同构成了法律尽职调查的“三维”升级:三维,不仅仅依靠知识观念更新,更需要方法措施迭代。

  但遗憾的是,基于时间、成本、精力等因素的考虑以及法律尽调业务的普及化、套路化,现在活跃在法律尽职调查领域的,大多是些资历较轻的律师助理。而他们往往既有一定的知识储备,又易于接受便利工具,在传统的基础尽职调查领域能够按照“操作流程”开展相关工作,但其经验积累和能力提升却需要一个过程。对于法律尽职调查的“三维”化,从想到到做到,也并不能一蹴而就。毕竟,从华生到福尔摩斯,还需要一段路要走。

  作者介绍:王戈,法学博士,北京市汉鼎联合律师事务所高级顾问,中国人民大学法学院法律硕士实务导师。曾在北京市三级检察机关从事侦查和预防工作十五年,历任预防处副处长、反渎局副局长,反贪局检察员,首批员额检察官;多次荣获最高人民检察院“全国检察研究人才”、北京市检察机关“职务犯罪侦查人才”、北京市检察机关职务犯罪预防业务“十佳”标兵等称号。曾任某集团公司(下辖三家上市公司)审计监察总经理、商务支持总经理,因业绩突出荣获集团“管理改善奖”先进个人。现任北京市汉鼎联合律师事务所高级顾问,发挥多年司法工作积累的查办犯罪和预防经验,并结合企业监察、法务工作视角,为企业提供刑事合规、舞弊调查、控告维权、法律尽调、知识产权行刑保护、民刑交叉案件处理等法律服务。返回搜狐,查看更多


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